资本公积金可否用于股权回购、业绩补偿

作者 | 陆斯珮
来源 | 西盟斯全球法律资讯

股权回购条款与业绩补偿条款是估值调整协议(俗称对赌协议)中最常见的条款。股权回购条款一般要求被投资公司(简称目标公司)或目标公司的股东在对赌失败时回购投资方持有的股权,而业绩补偿条款一般要求目标公司或目标公司的股东直接向投资人支付一定金额的现金。

根据对赌协议的安排,目标公司可以是回购义务或业绩补偿义务的承担方,因此实务中经常出现的问题是:目标公司是否可以使用资本公积金回购股权或补偿投资人。下文,我们将结合现行法律与人民法院的案例,对这一问题作出回应。

一、资本公积金的性质是什么?

要回答目标公司是否可以使用资本公积金回购股权或补偿投资人,首先需要了解资本公积金是什么。

《中华人民共和国公司法》(简称《公司法》)第一百六十七条规定,“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金。”资本公积金在私募投融资领域同样非常常见,投资人溢价认购增资的情形比较普遍,实践中的操作也是投资人的投资款一部分计入注册资本,一部分计入资本公积金。由此可以看出,资本公积金的本质是直接由资本原因形成的公积金,只是这一部分资本尚未计入公司的注册资本。由此可推知,资本公积金的天然用途是在条件成熟时转增为公司的注册资本。

二、资本公积金不能用来做什么?

在了解资本公积金的性质之后,下一个需要回答的问题是资本公积金的使用限制。

《公司法》明确规定了资本公积金不得用于弥补公司的亏损。分析这一规定背后的原理有助于回答资本公积金可否用于股权回购、业绩补偿的问题。

我们认为,资本公积金不得用于弥补公司的亏损的原理主要有以下两点:

三、本公积金为什么不能用于股权回购或业绩补偿

就业绩补偿而言,利用资本公积金补偿投资人等同于将公司(将来的)注册资本的一部分直接返还给投资人,这种行为等同于变相抽逃出资,其结果依然是弱化了公司资本对债权人的担保功能,从而侵犯债权人的利益,这在法理与上述使用资本公积金弥补公司亏损的结果是一致的。实践中,人民法院常常会援引《公司法》第三十五条,“公司成立后,股东不得抽逃出资”来否决使用资本公积金补偿投资人的合同效力。

就股权回购而言,虽然公司股权回购行为中有股权作为交易的标的,但使用资本公积金回购投资人持有的公司股权同样是将公司(将来的)注册资本退回给了投资人,这在效果上与直接利用资本公积金补偿投资人并无本质区别,该行为同样等同于变相抽逃出资。因此资本公积金也不能用于股权回购。

在VC/PE投资交易中,当对赌协议中的股权回购或业绩补偿条款被触发时,通常是在目标公司处于运营状况不佳,无法完成对赌协议中的上市要求或业绩目标时,甚至目标公司可能处于破产边缘。在此情况下,目标公司通常没有利润用于股权回购或业绩补偿。尽管目标公司可能具有一定的资本公积金,但鉴于资本公积金无法用于股权回购和业绩补偿,这对投资人实现其对赌协议中的条件而言是极为不利的。因此,投资人应当充分了解该风险并通过其他机制尽可能减少其投资风险。

阅读量: | 柯西君_BingWong | 2020-09-14